2016 공인노무사 2차 노동법 1교시 제2문 기출문제

비전형적 근로관계인 시용의 개념을 물어봤던 2016년 공인노무사 2차 노동법 기출문제를 살펴보자.
법령에 규정되어 있지 않은 시용에 대한 판례의 판단을 인용하여 제시된 사안의 논점을 찾아내어야 한다.

2016년 공인노무사 2차 노동법 기출문제

 

I. 논점

근로자 乙은 6개월의 시용기간을 정하여 C 회사에 취업하였지만 시용기간 만료 3일 전 구두로 본계약 거부를 통보받았는바, 시용의 법적 성격을 검토하여 근로기준법의 해고제한, 해고의 서면통지 규정이 적용될 수 있는지 문제 된다.

 

II. 시용에 대한 관련 법리

1. 시용

(1) 시용이란 근로계약 체결 후 일정 기간을 두고 근로자의 직업적성과 업무능력 등을 판단한 후 최종적으로 근로관계의 계속 여부를 결정하는 제도이다.

(2) 사용자는 근로자를 시용으로 채용하는 경우 이를 명시하여야 한다. 명시하지 아니하였다면 시용 근로자가 아닌 정식 사원으로 채용되었다고 본다.

" 취업규칙에 신규 채용하는 근로자에 대한 시용기간의 적용을 선택적 사항으로 규정하고 있는 경우에는 그 근로자에 대하여 시용기간을 적용할 것인가의 여부를 근로계약에 명시하여야 하고, 만약 근로계약에 시용기간이 적용된다고 명시하지 아니한 경우에는 시용 근로자가 아닌 정식 사원으로 채용되었다고 보아야 한다. "

2. 시용의 법적 성질 검토

(1) 문제점

시용계약의 법적 성질을 어떻게 판단하느냐에 따라 근로기준법의 보호 여부가 결정되기에 논의의 실익이 있다.

(2) 판례

판례는 시용기간 중에 있는 근로자를 해고하거나 시용기간 만료 시 본계약의 체결을 거부하는 것은 사용자에게 유보된 해약권의 행사라고 하여 해약권유보부 근로계약설을 취하고 있다.

(3) 검토

시용계약 자체가 근로계약이지만 근로자로서의 적격성이 없다고 판단되면 본채용을 거절할 수 있다는 의미에서 해약권유보부 근로계약설이 타당하다고 본다.

3. 시용 근로자에 대한 해고의 실체적 정당성

(1) 문제점

시용계약도 근로계약을 체결한 것과 같으므로 해고제한 규정의 적용을 받게 된다. 하지만 사용자에게 해약권이 유보되어 있기에 근로기준법 적용 시 통상의 근로자와 동일한지에 대한 검토가 필요하다.

(2) 해고 적격성 판단 기준

시용에서 가장 중요한 것은 적격성 평가의 기준이다. 판례는 당해 근로자의 업무능력, 자질, 인품, 성실성 등 업무적격성을 관찰, 판단하려는 시용 제도의 취지와 목적에 비추어 볼 때 보통의 해고보다는 넓게 그 사유가 인정되나, 이러한 경우에도 객관적으로 합리적인 이유가 존재하여 사회통념상 상당하다고 인정되어야 할 것이라는 입장을 취하고 있다.

4. 시용 근로자에 대한 해고의 절차적 정당성

(1) 해고의 예고

해고의 예고제도는 해고의 효력에 영향을 주는 규정이 아니므로 해고의 정당성을 판단함에 있어 논의의 실익이 크지 않다.

(2) 해고의 서면통지

근로기준법 제27조에서는 해고의 서면통지를 해고의 효력요건으로 명시하고 있다. 따라서 해고를 서면으로 통지하지 아니하면 부당해고가 된다. 판례에서 사용자가 근로자를 해고하는 데 신중을 기하여 함과 아울러, 해고의 존부 및 시기와 그 사유를 명확하게 하여 사후에 이를 둘러싼 분쟁이 적정하고 용이하게 해결될 수 있도록 하고, 근로자에게도 해고에 적절히 대응할 수 있게 하기 위한 취지이기에 근로자의 처지에서 해고사유가 무엇인지를 구체적으로 알 수 있어야 한다. 나아가 본채용 거절 통보 시에도 구체적, 실질적인 거부사유를 서면으로 통지하여야 하고, 단순히 시용기간의 만료로 해고한다는 취지로만 통지한 것은 근로기준법 제27조를 위반한 절차상 하자가 있어 효력이 없다.

III. 사안의 적용

乙의 본채용 거절에 합리적인 이유가 있어 사회통념상 상당하다고 인정될 수 있는 구체적인 내용이 없어 합리적인 이유가 있다고 판단하기 어려우며, C회사는 본채용 거절 시 구체적인 해고사유와 해고 시기를 서면으로 통보하지 않고 구두로만 통보하였기에 부당해고에 해당한다.

IV. 결론

C회사가 시용기간 만료 3일 전 구두로 본채용 거절을 통보한 것은 위의 내용과 같이 실체적, 절차적으로 모두 정당하지 않다.