근로기준법상의 근로자란?

노동관계법은 근로자와 사용자의 개념정의 아래에서 노동관계를 규율하고 있기에 근로자와 사용자에 대한 명확한 정의가 필요하다. 근로자의 입장에서 법의 적용(보호)을 받기위해서는 아래의 근로기준법에서 명시한 근로자에 해당되는지 여부가 매우 중요하기 때문이다.

I. 법규정

근로기준법 제2조(정의) 근로자란
직업의 종류에 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람

1. 직업의 종류에 관계없이

근로계약의 형식과 형태에 관계없이 실질주의에 따라 근로를 제공하는 경우 모두 해당된다. 일용직, 임시직, 단시간, 계약직 등 명칭 관계없이 판단한다.

2. 사업 또는 사업장에

사업 또는 사업장에 근로를 제공해야 하므로 현실적으로 고용되어 있는 취업자만 해당되고 실업자나 해고자는 포함되지 않는다.

3. 임금을 목적으로

무상 또는 임금 이외의 목적으로 근로를 제공하면 근로자가 아니다. 그러나 현재 임금을 받고있지 않더라도 근로계약 관계에 있으면 근로자이다. 즉, 상병으로 휴직 중인자 등도 근로자이다.

4. 근로를 제공하는 사람

사용자의 지휘 명령을 받으며 실질적인 종속관계하에서 노무를 제공하는 사람이 근로자이다.

II. 판례

판례도 종속성을 근로자 인정요건으로 제시하면서 구체적인 종속관계의 판단기준까지 제시하고 있다.

" 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다."

1. 종속관계의 기본적인 판단기준

• 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘감독을 하는지
• 사용자가 근무시간과 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지
• 노무제공자 스스로 비품 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지
• 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지
• 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지
• 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항
• 근고 제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도무
• 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적 사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다.

"기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에 그런한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다."

2. 판례의 변화

• 구체적 개별적 지휘 감독 → 상당한 지휘 감독(재량업무에서는 사용자의 구체적 개별적 지휘감독을 요하지 않는점)

• 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 안고 있는지 여부를 판단요소로 추가(독립사업자에 해당하는지 여부를 판단하기 위함)

 

"근로를 제공하는 자가 기계, 기구 등을 소유하고 있다고 하여, 곧바로 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위하고 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 안는 사업자라고 단정할 것은 아니다."

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III. 구체적 사안의 적용

1. 임원

" 주식회사의 이사, 감사, 임원은 회사로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 있는 것이므로, 사용자의 지휘감독 아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 받는 고용관계에 있는 것이 아니며, 따라서 일정한 보수를 받는 경우에도 이를 근로기준법 소정의 임금이라 할 수 없고, 회사의 규정에 의하여 이사 등 임원에게 퇴직금을 지급하는 경우에도 그 퇴직금은 근로기준법 소정의 퇴직금이 아니라 재직중의 직무집행에 대한 대가로 지급되는 보수에 불과하다."

"회사의 이사 도는 감등 등 임원이라고 하더라도 그 지위 또는 명칭이 형식적 명목적인 것이고 실제로는 매일 출근하여 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다거나 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이상 등의 지휘감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 그러한 임원은 근로기준법상의 근로자에 해당한다."

2. 소사장

"종전에 단순한 근로자였다가 어떠한 계기로 하나의 경영주체로서의 외관을 갖추고 종전의 사용자와(모기업) 도급계약을 맺는 방법으로 종전과 동일 내지 유사한 내용의 근로를 제공하게 된 경우(이른바 소사장의 형태), 근로자성 여부를 판단함에 있어서 스스로 종전의 근로관계를 단절하고 퇴직한 것인지 아니면 그 의사에 반하여 강제적 형식적으로 소사장의 형태를 취하게 되었는지 여부, 사업계획, 손익계산, 위험부담 등의 주체로서 사업운영에 독자성을 가지게 되었는지 여부, 작업수행과정이나 노무관리에 있어서모기업의 개입 내지 간섭의 정도, 보수 지급방식과 보수액이 종전과 어떻게 달라졌으며 같은 종류의 일을 하는 모기업 소속 근로자에 비하여는 어떠한 차이가 있는지 여부 등도 아울러 참착하여야 한다."

3. 특수형태근로종사자

해당 사업주와 특정 노무제공을 약정하고 그 업무수행과 관련하여 사업주의 지휘 감독에 구속되지 않는다는 의미에서 근로계약이 아닌 노무공급계약, 즉 위임이나 도급에 의거하여 노무제공을 부담하는 자를 말한다. 아직 대법원에서는 근로자 성을 부정하고 있으나 최근 산업재해보상보험법에서 캐디, 보험모집인, 학습지교사, 택배 및 퀵서비스업 종사자의 경우 산재보험 임의가입이 가능하도록 개정되었으나 임의가입제도의 비강제성과 사업주들의 소극적태도로 인해 큰 실효성을 거두지 못하고 있다.

출처 : 김기범 편저 이론,판례 노동법 제11판